Após as mudanças na pensão por morte feitas em 2015 pela Lei 13.135, o governo federal passou a negar a pensão por morte aos menores sob guarda de servidores públicos federais.

A Justiça, porém, tem determinado a concessão desses benefícios.

Eu costumo dizer aos meus clientes que as mudanças no direito previdenciário – infelizmente – são geralmente para pior. Porém, em 2015, a lei não somente piorou, mas foi perversa.

Eu explico.

Até 2015, se o servidor recebia a guarda de um menor e esse servidor viesse a falecer, o menor que estava sob sua guarda no momento do falecimento recebia pensão por morte.

Isto tinha uma razão muito clara de existir: a guarda é uma modalidade de colocação da criança e do adolescente em família substituta, conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ou seja, segundo a lei, o menor sob guarda passa a ser família do guardião.

Com a guarda, vem algumas obrigações: a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou ao adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

O menor sob guarda, portanto, é a criança ou adolescente que está sob a guarda de fato ou de direito de outra pessoa. E vale deixar claro: não importa se a criança está sob guarda por determinação judicial ou apenas na prática.

Pois bem.

A Lei 13.135/2015 foi perversa porque negou o direito à pensão por morte para o menor sob guarda do servidor, mas continuou admitindo este direito para o filho e para o menor tutelado. Ou seja, a lei criou categorias diferentes de crianças e adolescentes, que podem estar inclusive sob o mesmo teto, mas que passaram a ter proteções jurídicas diferentes. Um ganha pensão, mas o outro não.

Esta discriminação, contudo, não se sustenta: ela conflita com a Constituição, com outros artigos da Lei 8.112/90, com o Estatuto da Criança e do Adolescente e com Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário.

Essa mudança já foi feita no passado para os segurados do INSS e a Justiça decidiu que o menor sob guarda continua protegido. Convém lembrar: em 1997 surgiu a primeira legislação a retirar o menor sob guarda da lista de beneficiários da pensão por morte. Mesmo assim, os tribunais continuaram a reconhecer ao menor sob guarda o direito à pensão por morte.

Segue um exemplo:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE INVÁLIDO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 1. Os requisitos necessários à antecipação de tutela são expressos em lei, quais sejam: existência de prova suficiente, hábil a produzir um juízo de verossimilhança das alegações, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. 2. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 3. Comprovada a dependência econômica dos requerentes, pois estavam sob a guarda de segurado até a data do óbito. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Precedentes desta 3ª Seção. 4. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a alegação de dano ao erário, mesmo diante de eventual risco de irreversibilidade – ainda maior ao particular, pois esse precisa da verba para sua sobrevivência. (TRF4, AG 5024157-12.2014.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 27/01/2015)

O que observamos é que a Lei nº 13.135/2015 nada mais fez do que repetir, para o regime próprio dos servidores públicos federais, a mesma alteração que fez a Lei 9.528/97 para o regime geral de previdência social. E, tendo ficado incólume o art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, deve a solução jurídica permanecer inalterada: tem o menor sob guarda direito à pensão por morte, devido à presunção legal de dependência econômica.

Uma má notícia …. e outra boa

A má notícia é que este direito não tem sido reconhecido na via administrativa, sendo necessário ingressar com processo na Justiça Federal, que pode demorar vários anos. O cônjuge sobrevivente ou algum outro integrante da família do servidor público federal falecido precisa fazer o pedido no órgão ou entidade à qual estava vinculado o servidor. E já se sabe que este pedido será negado: a negativa ocorre em 100% dos casos. Em seguida, é necessário ingressar com ação judicial.

A boa notícia é que a Justiça tem concedido tutela antecipatória de urgência (liminar) para que o menor sob guarda passe a receber a pensão durante o curso do processo, sem precisar esperar o longo trâmite processual.

*Este artigo tem finalidade apenas informativa e não tem a intenção de ser um aconselhamento jurídico. É sempre recomendável buscar o assessoramento de um profissional especializado em Direito Previdenciário de sua confiança. Somente uma análise do caso concreto pode dar solução correta para o seu caso e evitar erros graves que podem comprometer a sua situação previdenciária.